Юридический Центр Глосса

Кратко на вопрос о возможности предоставления персонала реципиенту, чья деятельность подлежит обязательному лицензированию, можно ответить следующим образом: в большинстве случаев закон не содержит запрета для получения лицензиатом персонала по договору о предоставлении персонала, в том числе в отношении тех сотрудников, которые принимают непосредственное участие в осуществлении деятельности, на осуществление которой требуется получение лицензии.

Однако, применительно к каждому конкретному виду деятельности требуется отдельный правовой анализ, позволяющий выявить не только принципиальную возможность применения аутстаффинга, но и необходимые дополнительные обязательства, которые должны нести стороны договора (провайдер и реципиент). Такие дополнительные условия связаны как с необходимостью соблюдения лицензионных требований и условий, так и с необходимостью соблюдения требований законодательства, регулирующего данный вид деятельности, а также с необходимостью соблюдения гарантий, предоставляемых трудовым законодательством работникам.

Основным законом в сфере лицензирования следует полагать Федеральный закон от 8 августа 2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Следует, однако, при этом учитывать, что положения этого закона не распространяются на некоторые виды деятельности, подлежащие, тем не менее, обязательному лицензированию. К таким исключениям относятся, например, деятельность кредитных организаций, производство и оборот этилового спирта, биржевая деятельность, страховая деятельность, международные автомобильные перевозки, образовательная деятельность и пр. (п.2 ст.1 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Обязанность лицензирования этих видов деятельности и особенности лицензирования установлены специальными законами.

Ст.2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» даёт определение понятию «лицензируемый вид деятельности» – это вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из этого определения вытекает вполне логичный вывод – если в ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не содержится определённый вид деятельности, то лицо, занимающееся таким видом деятельности, не обязано получать лицензию.

Поскольку такой вид деятельности как «предоставление персонала» (или «предоставление работников», «предоставление сотрудников», «обеспечение на подрядной основе предприятий наемной рабочей силой» и пр.) в ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не упоминается, то сама по себе деятельность по предоставлению персонала лицензированию не подлежит. Именно к такому выводу приходят большинство специалистов.

Не подлежит лицензированию деятельность по предоставлению персонала даже в том случае, если персонал предоставляется в организацию (реципиент), деятельность которой подлежит обязательному лицензированию. На практике, однако, такой вывод вызывает определённые сомнения, особенно в отношении персонала, непосредственно участвующего в процессе осуществления деятельности, на которую реципиентом получена лицензия.

Перевозки пассажиров

Рассмотрим, например, следующий вид деятельности: «перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)». Требование лицензирования данного вида деятельности установлено пп.62 п.1 ст.17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». В соответствии с пп.е) п.4 Положения о лицензировании перевозок пассажиров (утв. постановлением Правительства РФ от 30 октября 2006 г. №637), одним из лицензионных требований и условий при осуществлении перевозок пассажиров является наличие у лицензиата водителей, имеющих необходимые квалификацию и стаж работы и прошедших медицинское освидетельствование.

Указанное Положение не даёт возможности точно установить, что понимается под формулировкой «наличие водителей». Безусловно, следует полагать, что данная формулировка охватывает трудовые отношения между лицензиатом и водителями, т.е. наличие у лицензиата заполненных штатных единиц. Однако, нельзя сделать прямой вывод о возможности или невозможности распространения формулировки «наличие водителей» на водителей, которые являются работниками иной организации (провайдера) и предоставлены по договору об оказании услуг на предоставление персонала.

Следует, тем не менее, признать, что одновременные наличие в штате 1-2 водителей и предоставление остальных водителей по договору о предоставлении персонала совершенно точно не могут противоречить требованию о «наличии у лицензиата водителей». Отказ в предоставлении лицензии соискателю (или отзыв лицензии у лицензиата) лишь по этому основанию будет незаконным и может быть обжаловано в суде.

Данные выводы подтверждает состав пакета документов, предоставляемый соискателем для получения лицензии, который установлен п.6 Положения о лицензировании перевозок пассажиров. В соответствии с пп.д) данного пункта, среди прочих соискатель предоставляет копии документов, подтверждающих квалификацию и стаж работы водителей соискателя лицензии, а также документов, подтверждающих прохождение ими медицинского освидетельствования в установленный срок.

При этом предоставление таких документов, как штатное расписание, приказ о приёме на работу водителя-работника, трудовой договор и прочих документов, оформляющих прямые трудовые отношения между лицензиатом и водителем, от соискателя не требуется. В соответствии с п.7 этого же Положения, требовать от соискателя лицензии представления документов, не предусмотренных настоящим Положением, не допускается.

Таким образом, Положение о лицензировании перевозок пассажиров не содержит в себе ограничения, не позволяющего лицензиату-реципиенту получать водителей по договору о предоставлении персонала.

Поскольку деятельность провайдера состоит не в перевозках пассажиров, а в предоставлении работников-водителей реципиенту, который осуществляет деятельность по перевозке пассажиров, то получение соответствующей лицензии для провайдера не требуется.

Тем не менее следует понимать, что обязанность по предоставлению реципиенту документов, подтверждающих квалификацию и стаж работы водителей, а также документов, подтверждающих прохождение ими медицинского освидетельствования, возлагается на провайдера. Такие условия обязательно должны быть предусмотрены договором о предоставлении персонала.

Именно на провайдера, как на работодателя, возлагается обязанность по организации за счёт собственных средств медицинского освидетельствования водителей (абз.12 ст.212 Трудового Кодекса РФ).

Кроме того, провайдеру следует учитывать ст.329 Трудового Кодекса РФ и Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей (Приложение приказу Минтранса РФ от 20 августа 2004 г. №15). Порядок предоставления сотрудников (график предоставления сотрудников) обязательно должен быть согласован с требованиями, содержащимися в данных документах.

Строительство

Рассмотрим теперь следующий вид деятельности: «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения». Требование лицензирования данного вида деятельности установлено пп.102 п.1 ст.17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Пп.а) п.4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (утв. постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. №174) содержит следующее лицензионное требование (условие) в отношении лицензиата: «наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием)».

Данное Положение также не даёт возможности точно установить, что понимается под формулировкой «наличие у юридического лица руководителей и специалистов». Однако, в условиях применения аутстаффинга, когда часть работников предоставляется лицензиату по договору о предоставлении персонала, выполнение требования о процентном соотношении штатной численности, касательно руководителей и специалистов, представляется относительно простым.

Требования о предоставлении документов для получения лицензии также не противоречат возможности получения рабочей силы по договору о предоставлении персонала. Так, пп.д) п.5 указанного Положения содержит требование о предоставлении копий документов, подтверждающих соответствующую лицензионным требованиям квалификацию работников юридического лица.

Предположительно, на практике затруднения должно вызывать лицензионное требование (условие) об обязательном повышении не реже 1 раза в 5 лет квалификации работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений. Такое требование установлено пп.в) п.4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений.

В отношении работников, имеющих непосредственные трудовые отношения с лицензиатом, такое требование представляется достаточно определённым. С другой стороны, формально данное требование не распространяется на провайдера, если работник предоставлен лицензиату. Такое положение вещей свидетельствует о явном правовом пробеле, т.к. вывод персонала за штат строительной организации не позволяет обязать кого-либо из участников договора о предоставлении персонала повышать квалификацию соответствующих работников – ни реципиента (лицензиата), т.к. он не является в отношении работника работодателем, ни провайдера, т.к. на него не распространяются лицензионные требования (условия). Выходом из такой ситуации в данный момент времени можно назвать включение в договор о предоставлении персонала условия об обязательстве провайдера совершать необходимые действия по повышению квалификации предоставляемых сотрудников. В будущем (если лицензирование строительной деятельности будет сохранено) целесообразным будет соответствующее изменение Положения о лицензировании, учитывающее возможность применения договора о предоставлении персонала.

Таким образом, можно сделать вывод об отсутствии запрета на предоставление персонала лицензиату, обладающему строительной лицензией, по договору о предоставлении персонала, если при этом не будут нарушаться иные лицензионные требования и условия.

Аудит

Согласно пп.87 п.1 ст.17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», аудиторская деятельность относится к лицензируемым видам деятельности. Лицензионные требования и условия, а также документы, необходимые для получения лицензии, установлены Положением о лицензировании аудиторской деятельности (утв. Постановлением Правительства РФ от 29 марта 2002 г. №190).

Данное Положение о лицензировании аудиторской деятельности также не содержит каких-либо ограничений, препятствующих предоставлению лицензиату персонала по договору о предоставлении персонала от провайдера, причём как в отношении вспомогательного персонала, так и в отношении специалистов – аудиторов. Не содержит таких ограничений и Федеральный закон от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Следует, однако, учитывать лицензионное требование, установленное пп.б) п.4 Положения о лицензировании аудиторской деятельности: наличие в штате аудиторской организации не менее 5 аудиторов, имеющих квалификационные аттестаты аудитора. Аналогичное требование содержится в п.5 ст.4 Федерального закона от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Хотя легитимного определения термина «штат» не существует, из некоторых норм закона (например, ст.75, ст.82, абз.10 ст.341 ТК РФ и т.д.) и существующей повседневной практики можно заключить, что «штат», «штатный работник», «штатная численность», «кадры», «кадровый состав» - это понятия, непосредственно связанные с прямыми трудовыми отношениями. Из этого можно заключить, что предоставление персонала по договору о предоставлении персонала не может позволить считать данный персонал «находящимся в штате» реципиента. Другими словами, как минимум 5 аудиторов должны иметь прямые трудовые отношения с реципиентом-лицензиатом. Тем не менее, запрета на предоставление остальных аудиторов (свыше 5-ти) по договору о предоставлении персонала законодательство не содержит.

Частная охранная деятельность

Лицензионные требования и условия, предусмотренные Положением о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности (утв. постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. №600), также не содержат существенных ограничений в отношении возможности применения лицензиатом аутстаффинга.

Однако, de facto законодательство делает невозможным предоставление основных специалистов такого лицензиата – частных охранников. Ст.11.1 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» указывает, что частный охранник работает по трудовому договору с охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и настоящим Федеральным законом. Поскольку иной формы взаимодействия между частным охранником и охранной организацией (лицензиатом) закон не предусматривает, можно сделать вывод, что частный охранник не может заключить трудовой договор с организацией, не обладающей статусом охранной организации, и тем более не может быть впоследствии предоставлен по договору о предоставлении персонала.

Т.е., законодательство не позволяет применять заёмный труд в отношении частной охранной деятельности.

Выводы

Как видно, нельзя дать однозначный ответ на вопрос о возможности и особенностям применения аутстаффинга при осуществлении реципиентом лицензируемой деятельности. Анализ допустимости вывода персонала за штат лицензиата требуется в отношении каждого из лицензируемых видов деятельности, что не представляется возможным в рамках данной статьи. Также требует отдельного анализа каждый из лицензируемых видов деятельности, допускающих применение аутстаффинга, в отношении установления особых обязательств провайдера.