Юридический Центр «Глосса»

Предоставление иностранной рабочей силы: кто должен получать разрешение?

Трудовая деятельность иностранного гражданина - это его работа в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Поскольку в отношении предоставленного сотрудника работодателем выступает провайдер (трудовой договор заключен между работником и провайдером), то именно он и должен получать разрешение на привлечение иностранной рабочей силы.

В отличие от ст.20 Трудового кодекса РФ, определяющей работодателя как физическое лицо либо юридическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником, Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан», устанавливая условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, работодателем называет физическое или юридическое лицо, соответствующее двум критериям:

получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников;
использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров (ст.2, 13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»).

Реципиент, не использующий труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров, не должен получать разрешение на привлечение иностранной рабочей силы и уведомлять уполномоченные органы.

Довод о риске признания работников провайдера, осуществляющих трудовую деятельность на территории реципиента, фактически допущенными к работе с ведома работодателя, можно опровергнуть тем, что, в отличие от положений ст.16 Трудового кодекса, где говорится о неоформлении трудового договора надлежащим образом, при введении аутстаффинга трудовой договор заключен в письменной форме, составлен в двух экземплярах, один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя-провайдера.

Порядок действий провайдера при приеме на работу иностранного гражданина будет зависеть от того, откуда иностранный гражданин прибыл на территорию РФ.

Белоруссия и Казахстан

В соответствии со ст.7 Договора между Российской Федерацией и Республикой Белоруссия о равных правах граждан, а также Соглашения от 19.11.2010 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей", ратифицированного Федеральным законом от 11.07.2011 N 186-ФЗ, гражданам Казахстана и Белоруссии предоставляются равные с гражданами России права на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-правовых гарантий на территории России.

Согласно п.1 решения Высшего совета Сообщества Белоруссии и России от 22 июня 1996 г. № 4 порядок, действующий на основе национального законодательства регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы, в отношении граждан Республики Белоруссия в России не применяется.

Таким образом, оформляют на работу гражданина Белоруссии или Казахстана по тем же правилам, которые применяют при устройстве на работу граждан России. Соответственно гражданам Белоруссии и Казахстана, работающим на территории России, не требуется получать разрешение на работу.

Кроме того, индивидуальные разрешения на работу не требуются для следующих категорий иностранных граждан:

постоянно проживающих в РФ;
являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;
являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;
являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;
обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются
приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях.

Безвизовый режим

В случае, если иностранный гражданин прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы (перечень стран с указанием установленного для граждан каждого иностранного государства режима въезда на территорию России содержится в Письме МИД РФ от 27 сентября 2006 г. N 32253/19 (кд), работодатель-провайдер вправе заключать с ним трудовой договор без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но только при наличии у иностранного гражданина разрешения на работу, и с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании УФМС и службы занятости (в течение 3 дней с момента заключения трудового договора).

Внимание! Разрешение на работу выдается только иностранным гражданам, достигшим 18-летнего возраста, несмотря на то что в соответствии с Трудовым кодексом РФ в качестве работников могут привлекаться граждане России, достигшие 16-летнего возраста, а в ряде случаев и моложе.

Если провайдер заключит трудовой договор с лицом, не имеющим разрешения на работу, то это повлечет наложение штрафа в размере от 250 000 до 800 000 руб., либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Неуведомление ФМС, службы занятости о привлечении иностранного гражданина влечет наложение штрафа от 400 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток, причем административная ответственность наступает в отношении каждого незаконно привлеченного в отдельности.

Внимание! Провайдер и реципиент должны особенно внимательно подойти к вопросу составления договорной документации, так как в случае признания прямых трудовых отношений между работником-иностранным гражданином и реципиентом последний будет нести ответственность за неуведомление ФМС, службы занятости о привлечении иностранного гражданина.

О привлечении иностранного гражданина работодатель также обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета в течение 10 дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником нового трудового договора.

Уведомить ИФНС необходимо один раз при наступлении одного из вышеуказанных событий. Например, со дня заключения с иностранным работником в России нового трудового договора. Порядок и форма уведомления законодательством не утверждены. Поэтому работодатель уведомляет налоговый орган в произвольном порядке.

Если иностранных граждан, с которыми провайдер намерен заключить трудовые договоры, много, целесообразно будет сократить расходы и время на легализацию иностранных работников, путем подачи провайдером в УФМС заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу.

В противном случае иностранному гражданину необходимо выдать памятку, в которой указаны:

данные о работодателе (наименование, юридический адрес, ОГРН, ИНН);
адрес объекта, на котором будет трудиться иностранец;
планируемый период трудовой деятельности;
профессия (специальность), по которой будет работать иностранный гражданин;
вид деятельности работодателя.

Все это понадобится для заполнения заявления о выдаче разрешения.

Иностранный гражданин или провайдер (по доверенности) оплачивает госпошлину за выдачу разрешения на работу в размере 1000 руб., причем госпошлина должна уплачиваться только от имени иностранного гражданина, а не работодателя!

После этого иностранный гражданин или провайдер подает комплект документов в ФМС для получения разрешения на работу, и заполняет форму заявления. К заявлению должны быть приложены:

документ, удостоверяющий личность данного иностранного гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве, а также нотариально заверенная копия такого документа;
миграционная карта с отметкой органа пограничного контроля о въезде данного иностранного гражданина в Российскую Федерацию или с отметкой территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции о выдаче данному иностранному гражданину указанной миграционной карты;
квитанция об уплате государственной пошлины за выдачу данному иностранному гражданину разрешения на работу.

Сотрудник ФМС при приеме должен проверить правильность заполнения заявления и наличие всех необходимых документов; выдать заявителю копию его заявления с отметкой о дате принятия (на срок рассмотрения заявления продлевается время нахождения мигранта в РФ); не позднее 10 рабочих дней обязан выдать разрешение на работу или уведомление об отказе в выдаче такого разрешения, причем только лично иностранному гражданину.

В случае, если разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в РФ в порядке, не требующем получения визы, выдано на срок более 90 суток, он обязан в течение 30 суток со дня получения разрешения представить в УФМС документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих:

медицинское свидетельство или справка об отсутствии инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, имеющие установленные отметки об исследовании на лепру (болезнь Гансена), туберкулез, сифилис, хламидийную лимфогранулему (венерическую), шанкроид);
сертификат об отрицательном тесте крови на ВИЧ-инфекцию;
справка о том, что иностранный гражданин не является больным наркоманией.

Списки клиник, справки которых принимаются, вывешены в районных отделах ФМС.

Визовый режим

В случае, если иностранный гражданин прибыл в РФ в порядке, требующем получения визы, заключить с ним трудовой договор провайдер вправе, получив разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Разрешение выдается Территориальным органом ФМС. Для получения разрешения провайдер должен:

1) Получить положительное заключение территориальной службы занятости о целесообразности привлечения и использования иностранных работников.

Для получения заключения провайдеру необходимо обратиться в территориальную службу занятости по месту предполагаемого привлечения и использования иностранных работников с пакетом документов, включающим следующее:

заявление, оформленное на бланке утвержденного образца. В заявлении указываются данные провайдера (наименование, регистрационные сведения и т.д.), а также сведения о планируемом привлечении иностранных работников: профессии, специальности или должности, по которым предполагается привлекать иностранных работников; численность работников, планируемых к привлечению по каждой профессии, специальности или должности; срок, на который планируется привлечение; государство постоянного (преимущественного) проживания привлекаемых работников;
копию свидетельства о регистрации. В случае если от имени работодателя выступает иностранная организация, не имеющая свидетельства о регистрации и ИНН в Российской Федерации, предоставляются нотариально заверенный перевод на русский язык документов, подтверждающих факт ее регистрации, и номер налогоплательщика, присвоенный работодателю в иностранном государстве, в котором юридическое лицо зарегистрировано.

При приеме заявления с приложением необходимых документов к рассмотрению территориальная служба занятости проверяет правильность их оформления. Факт проверки принятых документов заверяется соответствующей подписью должностного лица. Заявление регистрируется в день его поступления в службу занятости с проставлением на нем регистрационного номера.

Заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников подготавливается территориальной службой занятости с учетом наличия в регионе равноценной рабочей силы, отсутствия возможности ее перераспределения внутри соответствующего субъекта Федерации или между субъектами Федерации. Срок выдачи заключения - от 7 до 21 дня.

Заключение содержит вывод о целесообразности привлечения работодателем иностранных работников, с определением их количества, профессий, специальностей, должностей и сроков привлечения либо вывод о нецелесообразности привлечения иностранных работников с указанием причин, по которым такой вывод сделан.

Возможна выдача частично положительного заключения, т.е. указание в нем на целесообразность привлечения иностранцев лишь на некоторые из заявленных работодателем профессий, специальностей, или должностей либо в меньшем количестве.

2) Имея положительное (полностью либо частично) заключение службы занятости о целесообразности привлечения иностранных работников, провайдер должен обратиться в территориальный орган ФМС с заявлением о выдаче разрешения на привлечение иностранных работников с приложением к нему:

заключения службы занятости о целесообразности привлечения иностранных работников;
проекта трудового договора или других документов, подтверждающих предварительную договоренность с конкретными иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников (официальные письма, договоры о предоставлении рабочей силы одним юридическим лицом другому, соглашения о переводе и т.п.);
платежного поручения (квитанции) об оплате государственной пошлины. В соответствии с Налоговым кодексом РФ за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранных работников взимается государственная пошлина в размере 3000 рублей за каждого привлекаемого иностранного работника;
нотариально заверенной копии устава юридического лица;
нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица;
нотариально заверенной копии свидетельства о постановке на налоговый учет по месту регистрации;
заполненную анкету, которая выдается в региональном подразделении по делам миграции;
нотариально заверенной копии лицензии на осуществление деятельности (для лицензируемых видов деятельности).

Предприятия, учреждения и организации, подведомственные Минобороны России, для получения разрешения предоставляют также согласие этого министерства на привлечение иностранных работников.

При этом, чтобы получить разрешение на работу для иностранного работника, провайдер должен предварительно внести на специальный счет МВД России средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника из России. После отъезда иностранного специалиста эти средства должны быть возвращены работодателю по окончании срока договора. Порядок обращения с этими средствами должен быть определен Правительством РФ, но пока он не установлен.

Решение о выдаче разрешений принимается территориальным органом ФМС в течение 30 дней со дня подачи работодателем всех необходимых документов. В случае если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов. В разрешении указываются:

наименование органа, выдавшего разрешение;
наименование и адрес работодателя, которому выдано разрешение, и сведения о его государственной регистрации;
территория, на которой действует разрешение;
численность и профессиональный состав привлекаемых работников, страна их происхождения или обычного проживания;
основание для выдачи разрешения, срок действия и другие данные. Разрешение подписывается ответственным должностным лицом и заверяется печатью.

При отказе в выдаче разрешения на привлечение иностранных работников работодателю в течение пяти дней после принятия решения направляется письменный мотивированный отказ в выдаче разрешения. Разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год. При продлении срока действия разрешения с работодателя взимается плата в размере, предусмотренном за выдачу разрешения, т.е. 3000 рублей за каждого привлекаемого работника.

Разрешение не подлежит передаче другим работодателям. Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

3) Получить приглашение на въезд в РФ иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности и передать его работнику.

Приглашение на въезд в Российскую Федерацию - документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы. Такое приглашение выдается региональным подразделением паспортно-визовой службы по ходатайству провайдера на основании полученного разрешения на привлечение иностранных работников.

Количество приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов РФ.

Вместе с ходатайством о получении приглашения провайдер предоставляет разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения третьего основного разрешения - разрешения на работу для каждого иностранного работника. Без выдачи разрешения на работу приглашение на въезд в Россию иностранному гражданину или лицу без гражданства выдано не будет.

Для оформления на работу иностранца, который временно пребывает в Российской Федерации (т.е. уже находится в России), получение приглашения на въезд в Россию не требуется.

4) Получить и передать иностранному работнику до начала трудовой деятельности разрешение на работу (за исключением случая, когда работник уже имеет разрешение на работу с оставшимся сроком действия не менее трех месяцев).

Разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина на временное осуществление на территории России трудовой деятельности.

Разрешение на работу выдается только в том случае, если работодатель внесет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации, на счет, специально открываемый территориальным органом ФМС. После выезда иностранного работника из Российской Федерации эти средства возвращаются работодателю по истечении срока договора (п. п. 5 и 7 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

До подачи документов в территориальный орган ФМС для получения разрешения на работу нужно заплатить госпошлину в размере 1000 руб. за каждого иностранного гражданина (пп. 13 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).

Чтобы получить разрешение, необходимо представить в орган миграционной службы заявление по форме, утвержденной Федеральной миграционной службой¹. К заявлению прилагаются следующие документы:

цветная фотография 30 x 40 мм;
копия документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справка об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании;
документ об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу.

Важно: К документам, составленным на иностранном языке, следует приложить нотариально заверенный перевод на русский язык. Копии документов (если они предъявляются без подлинников) должны быть нотариально заверены.

Решение о выдаче разрешения принимается территориальным органом ФМС в течение 30 дней со дня подачи документов. В случае, если для принятия решения о выдаче разрешения на работу требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов.

Кроме того, при получении разрешения на работу работодатель обязан представить медицинские справки, которые подтверждают отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции).

Работодатель подает в территориальный орган миграционной службы ходатайство о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности. Одновременно с этим ходатайством представляются разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из них (п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина на временное осуществление на территории России трудовой деятельности. Разрешение на работу выдается только в том случае, если работодатель внесет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации, на счет, специально открываемый территориальным органом ФМС. После выезда иностранного работника из Российской Федерации эти средства возвращаются работодателю по истечении срока договора (п. п. 5 и 7 ст. 18 Закона N 115-ФЗ). До подачи документов в территориальный орган ФМС для получения разрешения на работу нужно заплатить госпошлину в размере 1000 руб. за каждого иностранного гражданина (пп. 13 п. 1 ст. 333.28 НК РФ). Чтобы получить разрешение, необходимо представить в орган миграционной службы заявление по форме, утвержденной Федеральной миграционной службой. К заявлению прилагаются следующие документы:

цветная фотография 30 x 40 мм;
копия документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справка об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании;
документ об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу.

К документам, составленным на иностранном языке, следует приложить нотариально заверенный перевод на русский язык. Копии документов (если они предъявляются без подлинников) должны быть нотариально заверены.Решение о выдаче разрешения принимается территориальным органом ФМС в течение 30 дней со дня подачи документов. В случае, если для принятия решения о выдаче разрешения на работу требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов.

После того как работодатель получил разрешение на привлечение и использование иностранных работников и оформил на каждого из них разрешение на работу, необходимо оформить приглашения на въезд в Россию. Государственная пошлина составляет 200 руб. за каждого приглашенного (пп. 7 п. 1 ст. 333.28 НК РФ). Работодатель подает в территориальный орган миграционной службы ходатайство о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности. Одновременно с этим ходатайством представляются разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из них (п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

5) Заключить трудовой договор с иностранным работником.

Во время работы иностранного гражданина провайдер обязан:

предоставить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в РФ;
уведомлять налоговый орган по месту своего учета:
- о подаче ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения на въезд в Россию в целях осуществления трудовой деятельности; о прибытии иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания; о получении иностранным гражданином разрешения на работу;
- о заключении с иностранным работником в России нового трудового договора;
- о приостановлении действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
- об аннулировании разрешения на работу иностранному работнику;
содействовать выезду иностранного работника из России по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);
оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы России или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного законом порядка привлечения и использования иностранных работников;
сообщать в региональное подразделение по делам миграции о нарушении иностранным работником условий трудового договора, а также о досрочном расторжении таких договоров;
направлять в региональное подразделение паспортно-визовой службы или территориальный орган ФСБ информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

К вопросу о допустимой доле иностранных работников в штате провайдера.

В соответствии с п.5 ст. 18.1 Закона о правовом положении иностранных граждан, с 15 января 2007 года Правительство РФ вправе ежегодно устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами.

Постановлением Правительства РФ №683 от 15.11.2006 г. с 15 января и до конца 2007 года установлены ограничения для хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность в сфере:

розничной торговли алкогольными напитками (включая пиво) (код по ОКВЭД 52.25.1), а также фармацевтическими товарами (код 52.31) - 0% общей численности работников;
розничной торговли в палатках и на рынках (код 52.62), а также для прочей розничной торговли вне магазинов (код 52.63) - 40% общей численности работников на период с 15.01 до 01.04.2007 и 0% - с 01.04.2007 и до конца года.

Административный штраф за нарушение допустимой доли установлен на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (п. 1 ст. 18.17 КоАП РФ).

Установленное Правительством РФ ограничение касается работников-иностранцев, непосредственно осуществляющих торговлю (эта позиция подтверждается в разъяснении, размещенном 19.12.2006 на официальном сайте Минздравсоцразвития, в котором содержится подробный перечень должностей и профессий, на которых установленное ограничение распространяется и не распространяется. В разъяснении также указано, что действие постановления не относится к иностранным гражданам и лицам без гражданства, имеющим разрешение на временное проживание, а также вид на жительство. Однако следует иметь в виду, что это разъяснение нигде не зарегистрировано и не является официальным.

Таким образом, провайдер при приеме на работу иностранных граждан должен соблюдать ограничения в случае осуществления деятельности в сфере, где Правительством установлена допустимая доля иностранных работников.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 25 июля 2008 г. № 355н (зарег. в Минюсте РФ 06 августа 2008 г., регистрационный №12071) утвержден перечень профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан - квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которые квоты не распространяются, на 2008 год. Это биофизики, биохимики, генеральные директора, директора, управляющие, инженеры-микробиологии, инженеры по автоматизированным системам управления производством, инженеры по защите информации, инженеры по автоматизации и механизации производственных процессов, начальники отделов (компьютерного обеспечения).

Анастасия Котельникова

1 Октября 2007, уточнения 12 августа 2008